LCOUNCIL推荐 | 经济补偿计算基数应否包括加班工资刍议——以江浙沪三地的法律适用和司法实践为例
作者：董传羽 上海信栢律师事务所*
几乎没有哪个部门法像劳动法这般，法律规定层出不穷且新旧夹杂，地域标准千差万别又难寻规律。其中，解除或终止劳动合同经济补偿的计算一直以来是劳动法领域里较为复杂的问题，其复杂之处不单在于计算方法繁复（甚至有时需要分段计算），还在于工资构成多元造成的计算基数难以确定，以及各地规定不一引发的困扰和混淆。如今以江浙沪为代表的长三角地区经济一体化发展已是大势所趋，但三地在劳动法律适用和司法实践上仍存较大分歧，这将不可避免地阻碍区域营商环境的改善，本文以江浙沪三地为例，通过探究经济补偿计算基数与加班工资的关系，尝试提出改进意见。
一、 法律适用和司法实践的比较
（一）江苏令出多门，规律难寻
在有据可查的规定中，江苏曾于2010年和2017年分别发布的省级文件中提到经济补偿计算是否包括加班工资问题。江苏省高级人民法院2010年发布的《劳动争议案件审理指南》（简称“江苏高院审理指南”）第六条第4项观点鲜明地规定，“原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条对此作出明解，‘劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。’根据上述规定，经济补偿金的计算标准应不包括加班工资。”[1] 然而，在江苏高院审理指南所引述的文件和规定并未发生变化的情况下[2]，江苏省劳动人事争议仲裁委员会与包括江苏省高级人民法院民一庭在内的各有关部门会谈后，于2017年7月3日发布《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（简称“江苏仲裁研讨会纪要”），并在第二条第（十）项中认为，劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月内的加班工资应当作为计算平均工资的内容，即经济补偿的计算基数应包括加班工资。[3]
前后两规定令出多门，截然不同，不禁让人心生疑惑。更令人不解的是此问题并不能通过简单适用“新法优于旧法”的原则，优先适用江苏仲裁研讨会纪要。实际上，江苏法院在江苏仲裁研讨会纪要发布后，多数情况下继续坚持江苏高院审理指南的意见，但偶尔江苏法院对于不同案件的类似问题还有不同的判决标准。
通过检索江苏法院作出的裁判文书，笔者发现江苏法院对于是否应将加班工资归入经济补偿的计算基数多数情况下比较一致，但偶有例外且无明显规律可循。例如，江苏高院（2015）苏民再提字第88号判决，法院认为《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，《劳动合同法》规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，该条例虽没有明确规定月工资标准是否包括加班工资，但国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条和《江苏省工资支付条例》第六十二条均规定工资标准包括加班工资。依照上述法律、法规及参照上述行政规章的规定，经济补偿金的月平均工资计算标准包括加班工资。但在江苏法院大多数的判决中，法院一般以《劳动合同法实施条例》第二十七条及481号文作为判决依据，认为经济补偿金的计算标准应不包括加班工资。江苏省徐州市中院（2017）苏03民终2349号判决[4] 引述了江苏省徐州市睢宁县法院一审观点，判决书中直接参考了《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》关于经济补偿金的计发基数的规定，认为经济补偿金的计算标准应不包括加班工资。
综上，尽管江苏仲裁研讨会纪要言之凿凿，江苏法院意见虽偶有摇摆，但绝大多数情况下依旧认定经济补偿计算基数不包括加班工资。
（二）浙江未见明确规定，实践标准并不唯一
经检索，未见浙江有关于经济补偿计算是否包括加班工资的省级文件。另外，部分省级文件提到了经济补偿计算基数的问题，例如2009年8月，浙江省劳动争议仲裁委员会发布的《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第47条规定，“用人单位支付劳动者解除劳动合同经济补偿金或赔偿金时，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条规定所得二倍工资中加付的一倍工资、应休未休年休假额外支付的工资报酬不计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。”又如，2014年4月浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》（简称“浙江劳动问题解答（二）”）第十一条提到，《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。但上述规定中均未明释加班工资是否归入经济补偿的计算基数的问题。在2009年7月浙江省杭州市中级人民法院发布的《关于审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）》（简称“杭州中院处理意见”）第十四条则较为明确地规定，“劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资水平应按照劳动者每月应发工资数额计算。个人应负担而由用人单位代扣代缴的个人所得税、社会保险费等不予扣除。加班工资等不固定的收入不予扣除。”
在司法实践中，经检索裁判文书，笔者发现浙江法院一般认为经济补偿的计算基数应包括加班工资。例如，在浙江省杭州经济技术开发区法院（2017）浙0191民初228号判决中，法院计算违法解除劳动合同赔偿金时将应发加班工资计算在内。在浙江省金华市中院（2018）浙07民终3702号判决中，法院认为根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，故原审将加班工资、通讯费、交通补贴等列入经济补偿金的月平均工资计算基数内符合法律规定。但在温州市鹿城区法院（2015）温鹿民初字第400号判决中，法院认为“经济补偿的月工资按照劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，但不应包括加班工资”，故判决以剔除加班工资后的工资标准计算经济补偿。
由此可见，浙江省内不同地方法院对此问题也存在明显分歧。
（三）上海规定明确，沿用至今
上海高级人民法院曾于2013年发布《民事法律适用问答（2013年第1期）》（简称“上海高院民事法律问答”），关于劳动争议案件中确定经济补偿金计算基数时是否需要将加班工资包括在内的问题，上海高院认为“第一，经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三，从原劳动部《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。综上，我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。”由此可见，上海高院对此问题的意见导向明确，即经济补偿的计算基数不包括加班工资。当然，该问题也并非一概而论，上海高院在文中指出，如有证据证明用人单位存在恶意将本应计入正常工作时间的工资计入加班工资，已达到减少正常工作时间工资标准的情况，该部分的“加班工资”应计入经济补偿的计算基数。
经与裁判文书核实，笔者发现上海法院在实践中确实贯彻了上海高院民事问答的意见。例如，上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终1440号判决中，一审法院（上海市静安区人民法院）认为经济补偿系用人单位与劳动者解除劳动关系后弥补劳动者损失或基于用人单位所应承担的社会责任而给予的补偿，故应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数，而加班工资系劳动者额外提供劳动所获报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，故经济补偿不应将加班工资纳入其中，对劳动者主张周末固定加班应计入解除前十二个月工资总额的主张，一审法院不予采纳。同理，其他加班工资也不应计入其中。二审中，上海二中院认为，“计算经济补偿金应当以劳动者离职前十二个月的平均工资为基数，该工资应为劳动者在正常工作时间内提供劳动的对价，不应包含加班工资。”另外，上海第一中级人民法院在（2016）沪01民终9984号判决中认为，481号文第十一条明确规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，一审在剔除加班工资后，以劳动者正常工作时间工资的标准计算赔偿金正确。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。该条并没有规定这里的月工资包括加班工资在内。《上海市企业工资支付办法》规范的是企业工资支付的行为，国家统计局的文件涉及是统计口径的规定，均非确定经济补偿标准的依据。劳动者依据有关规定认为经济补偿的月工资应包括加班工资在内，理解错误。劳动者要求将加班工资计入经济补偿计算基数的请求，不予支持。由此看来，尽管《上海市企业工资支付办法》和国家统计局《关于工资总额组成的规定》均明确规定加班工资属于工资的组成部分，但上海法院认为上述规定对经济补偿的计算无法律约束力，在实践中仍坚持认为加班工资不计入经济补偿计算基数。
综上所述，目前江浙沪三地关于经济补偿计算基数是否包括加班工资的意见截然不同，其中江苏法院和上海法院倾向于认为经济补偿计算基数不包括加班工资，但浙江法院（尤其是杭州中院）认为包括加班工资。实际上，这一结果对大多数专业律师和法务、人事工作人员而言并不意外，但发人深省的是三地法院意见的上位法依据并无二致，即主要是依据《劳动合同法实施条例》和现已失效的481号文，这也体现出不同地区对该问题的价值取向和判别标准各异，加剧了裁审衔接的难度，制造了三地统一法律适用的障碍。
二、三地法院意见的判别标准探析
三、三地法律适用和司法实践的统一建议
不可否认，在现行法律框架下，加班工资归入或不归入经济补偿计算基数均有一定合理性；但在法律依据不变的情况下，裁审意见不一、判决结果不同，确实不利于定纷止争，也对改善和优化江浙沪三地营商环境尤其是用工环境造成阻碍。结合上述法律适用和司法实践的情况，笔者认为，在今后认定加班工资是否归入经济补偿计算基数时，应从以下几个角度分析并作判断。
（一）合理理解“货币性收入”和“正常工作时间”
如前文所述，该问题的法律依据主要是《劳动合同法实施条例》第二十七条以及现已失效的481号文。目前通行的意见是，上述两文件所述的工资中均不包括加班工资，因此在计算经济补偿时不应将加班工资包含在内。但现实中工资构成各式各样，法律明示列举的方式明显捉襟见肘，因此《劳动合同法实施条例》第二十七条也有“兜底性”表述，即其他货币性收入也应作为劳动者的工资。通过文义理解，加班工资当然是货币性收入。另外，关于工资如何构成有其专门规定，如国家统计局《关于工资总额组成的规定》和地方性企业工资支付规定，这些规定通过更为精准的方式，规定加班工资属于工资范畴，由此而言加班工资当然是劳动者的应得工资，应归入经济补偿的计算基数。在实践中，这种意见也得到了部分法院的认可，并且在笔者经办的不少员工安置和转移项目中，用人单位甚至主动要求将员工的加班工资计入经济补偿的计算基数。
另外，“996”的话题讨论正酣，也从一个侧面反映了加班正成为一种常见的工作现象。在“加班加点工作”规定诞生之初，劳资双方还曾相敬如宾，《劳动法》第四十一条规定“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间”，“因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时”。但实际上近些年来，不少制造业单位的工资是由基本工资（一般就是最低工资标准）和加班工资构成，加班工资占比甚至高于基本工资。如果僵硬地将每日8小时的标准工时作为正常工作时间而计算经济补偿，将导致加班较多的员工利益遭受严重损害，继而给用人单位也将造成不可预估的潜在风险。
因此，笔者认为，劳动者的加班工资应属于“货币性收入”，在确定经济补偿基数时不应局限于“正常工作时间”的收入，而应将加班工资也归入计算基数；如此方为对法律规定正确而全面的理解，也才能保障劳动者的正当利益。
（二）注意劳动者所在岗位的生产经营特点与加班工资占比
经归纳，认为加班工资不归入经济补偿计算基数的观点所依据的理由主要是经济补偿的工资计算标准是企业正常生产情况下的工资，所以加班工资不包括在内[6] ；由此延伸，加班工资是企业非正常生产情况下的工资。但实践中，如何判断企业正常生产并无明确标准，不能简单认为企业不安排加班工作就是生产情况正常，企业安排员工加班工作就是生产情况异常，这种认定标准不但对劳动者不利，也不具有合理性。劳动者所在岗位的生产经营特点往往决定了其加班工作情况，如一些生产制造型企业的蓝领工人或其他需要经常在休息日进行工作的员工，他们所在的岗位的生产经营特点决定了他们需要经常加班工作，且加班工资是其工资的重要组成部分。对于此类岗位的员工，应当将其加班工资归入经济补偿的计算基数，但在前文提到的不少判例中，员工都在类似岗位工作却没有得到法院的支持。
（三）反对恶意调整正常工作时间工资的行为，正确衡量劳动者正常工作时间的工资标准
如上所述，有些企业员工加班工资与基本工资倒挂，加班工资比重过大。如果一味将加班工资从经济补偿计算基数中扣除，将损害这部分员工的合法权益。
法律问题的复杂和有趣之处恰好在于凡事都难以一概而论，加班工资归入经济补偿计算基数问题也是如此。若将加班工资一律归入或不归入经济补偿，都有可能造成实践中有的用人单位通过恶意减少正常工作工资或包薪制的方式规避相关规定。在加班工资不归入经济补偿计算基数的情况下，上海高院民事法律问答认为，如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。相反，由于部分地方规定[7] 和司法实践中认可“实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资”，在加班工资归入经济补偿计算基数的情况下，应同样避免有的用人单位可能通过约定包薪制的方式规避经济补偿的增加。上述恶意规避行为都是通过任意调整劳动者正常工作时间工资的手段达到其目的，因此基于劳动者所在岗位的生产经营特点，正确衡量劳动者正常工作时间的工资标准，重拾“同工同酬”原则才是解开上述问题的取胜之匙。
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